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Los precedentes reconocen al primer mandatario la facultad de modificar las reglas de reparto, siempre que no altere las de competencia.
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No es la primera vez que el Ejecutivo cambia las reglas de reparto de la acción de tutela desde la Constitución de 1991. Durante veintiséis años, distintos decretos han definido qué jueces conocen las tutelas contra autoridades públicas, especialmente las dirigidas contra el Presidente. En el 2000, el Decreto 1382, de Andrés Pastrana, cambió el reparto general de la tutela previsto en el Decreto 2591 de 1991.
Aunque fue respaldado por sectores judiciales por su posible aporte a la racionalización del trabajo y descongestión de los despachos, también fue cuestionado por violar la reserva de ley. La Corte Constitucional inaplicó algunas disposiciones al considerar que solo el Congreso podía reformar el Decreto 2591 por tener “categoría de ley”. Después, Juan Manuel Santos modificó esas reglas con el Decreto 1983 de 2017.
Iván Duque hizo lo propio con el Decreto 333 de 2021, que asignó al Consejo de Estado las tutelas contra el presidente y las relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos no atribuibles al Gobierno. Algunos lo interpretaron como una reacción a un fallo que suspendió la fumigación con glifosato.
Gustavo Petro expidió el Decreto 799 en 2025, según el cual las tutelas contra el presidente, incluidas las de seguridad nacional, serían asignadas a jueces de circuito y no por el Consejo de Estado. Esta decisión fue cuestionada como una afectación a la independencia judicial, en buena medida por las tensas relaciones del mandatario con las altas cortes. Como estas medidas suelen percibirse como maniobras para escoger quién controla al Gobierno, también han sido demandadas.
En el caso de Pastrana, el Consejo de Estado cerró la discusión, en una decisión no exenta de crítica, al concluir que solo unas pocas reglas excedían la facultad reglamentaria del Gobierno. Consideró que el Presidente podía reformar esas normas porque el artículo 189 de la Constitución lo habilita para expedir las necesarias para ejecutar las leyes y el artículo 5.º transitorio le otorgó facultades extraordinarias para reglamentar la tutela.
Aunque se trate de una potestad reglamentaria, cabe preguntarse si es conveniente en nuestro diseño institucional, ante la percepción de que el Ejecutivo puede “elegir” al juez que más le convenga según la coyuntura política. El decreto de Duque enfrentó un debate similar.
Si bien aún no hay fallo definitivo, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente la regla sobre cultivos ilícitos porque, sin justificación, restringía el trámite a una sola entidad, aunque el Decreto 2591 permite presentar la tutela donde ocurra la violación o amenaza de los derechos. De todas formas, reiteró que el presidente puede reglamentar el reparto y que corresponde al tribunal definir si las reglas se diferencian de las de competencia, para delimitar las atribuciones del Ejecutivo frente al legislador.
Ahora, el gobierno de Abelardo De La Espriella dictó un decreto que asigna únicamente al Consejo de Estado las tutelas por acciones u omisiones del presidente. La medida parece seguir la línea de los precedentes, que reconocen al primer mandatario la facultad de modificar las reglas de reparto, siempre que no altere las de competencia, incluso si se trata de tutelas contra él mismo.
Que sus razones sean acertadas o no, más allá de las invocadas sobre especialidad, desconcentración funcional o uniformidad jurisprudencial, importa menos desde lo jurídico que desde lo político. Algunos estiman que sería una reacción al fallo, luego revocado, que ordenó al Presidente ofrecer disculpas públicas por la ceremonia religiosa de su posesión en Cali, y a medidas provisionales de jueces de tutela que han fijado límites a operativos militares.
Aunque se trate de una potestad reglamentaria, cabe preguntarse si es conveniente en nuestro diseño institucional, ante la percepción de que el Ejecutivo puede “elegir” al juez que más le convenga según la coyuntura política. Por ahora, queda esperar la decisión final del Consejo de Estado sobre el decreto de 2021, que daría más luces para examinar la nueva medida. Regístrate en nuestros boletines y recibe noticias en tu correo según tus intereses.
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Abelardo De La Espriella Consejo De Estado
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